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建纬观念 以勘测为主线看工程总承揽形式下根底材料职责的商场改变及危险防控

浏览次数:16 日期:2022-11-23 22:26:05 来源:亚博yabovip

  2019年12月23日住宅和城乡制作部、国家开展变革委联合印发了《房子修建和市政根底设施项目工程总承揽办理办法》(下称《办理办法》),该《办理办法》于2020年3月1日起正式收效。《办理办法》第三条规则:“本办法所称工程总承揽,是指承揽单位依照与制作单位签定的合同,对工程规划、收购、施工或许规划、施工等阶段施行总承揽,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面担任的工程制作安排施行办法。”关于该条款,在实践操作过程中多有修建业企业对此产生疑问:

  《办理办法》第三条规则并不含有勘测,是否意味着工程总承揽形式下不能包含勘测阶段?

  《政府出资法令》及《办理办法》均清晰政府出资项目有必要在开端规划完结今后发包,是否意味着政府出资项目中不该包含勘测?

  在《办理办法》发布之前,存在很多结合我国工程商场实践,在现在的工程商场常规没有产生根本性改变的条件下,不建议将勘测阶段归入工程总承揽的承揽规模之内工程总承揽项目合同已一起承揽勘测阶段,该约好是否有用?假如勘测阶段答应承揽,应当怎么躲避相应危险?

  笔者以为:在法令规则的规模内工程总承揽形式是自在的,《办理办法》并未制止勘测阶段归入工程总承揽的承揽规模;政府出资项目应当在开端规划完结今后发包的规则仅能阐明开端勘测阶段不能包含在工程总承揽规模之内,并未全面制止工程总承揽规模中包含勘测阶段,相应的合同有用。结合我国工程商场实践,在现在的工程商场常规没有产生根本性改变的条件下,不建议将勘测阶段归入工程总承揽的承揽规模之内;相应危险处理的中心并不在于怎么躲避,而是结合项目实践状况,经过合同条件、合同条件、项目实践状况合理分配危险,经过危险与价款的平衡到达危险处置的意图。

  一、《办理办法》并未制止将勘测阶段归入工程总承揽规模内,但建议不将其归入。

  《办理办法》第三条规则中仅清晰:“工程规划、收购、施工或许规划、施工等阶段施行总承揽……”可见,该条款仅是选用罗列式的办法清晰了工程总承揽的两大干流类型“规划-收购-施工”总承揽(EPC形式)、“规划-施工”总承揽(DB形式),清晰《办理办法》所指的工程总承揽形式至少应该包含规划、施工两大阶段;该条款“等阶段”的描绘清晰其他工程制作阶段亦可融入工程总承揽,并无任何文字描绘勘测阶段不能够归入工程总承揽的规模。

  《修建法》第二十四条第二款规则:“修建工程的发包单位能够将修建工程的勘测、规划、施工、设备收购一起发包给一个工程总承揽单位,也能够将修建工程勘测、规划、施工、设备收购的一项或许多项发包给一个工程总承揽单位……”显着,依据《修建法》的规则勘测阶段彻底能够归于工程总承揽形式的承揽规模。

  《修建法》是上位法,《办理办法》仅是规范性文件,《办理办法》无权对上位规则作出扫除性的约束,因而勘测阶段归入工程总承揽的规模并无任何法令上的强制性约束。

  《办理办法》制守时特意采纳了与《修建法》不同的表述,不再着重勘测阶段在工程总承揽形式中的位置,这是有立法考量的。原因在于在国内现在的工程商场常规下,将勘测阶段归入工程总承揽的规模将带来很多不行控的工期、价格、质量危险,一旦地质条件与预期产生较大差异,往往引起巨大争议。而且工程总承揽商们有必要意识到,该等危险并不只是是由勘测这一单一要素所带来的。勘测材料是工程规划一切必要的根底材料之一,一切的根底材料的均会直接或直接影响工程规划,根底材料的遗失、过错、不实都将会带来相同的不行控的工期、价格、质量危险。

  在传统施工总承揽形式下,工程根底材料遗失、过错、不实的职责一概由发包人承当的;但在工程总承揽形式下,工程根底材料的职责并不单一地由发包人承当,而是由两边自在分配;从世界常规上来看,这种职责更多的是由工程总承揽商承当,但我国工程商场与世界商场存在极大差异,工程履约的条件条件彻底不同,忽视条件条件直接适用世界常规,工程总承揽商将承当巨大的危险。

  在我国现在的工程常规下,假如将工程勘测归入工程总承揽的规模,将导致总承揽商(下文无特别注明者,均指工程总承揽商)所承当的危险大大添加,不利于发承揽两边的利益平衡,不利于工程总承揽形式开展。因而住建主管部门将勘测阶段予以隐去,不做着重,意在对当时商场环境作出阶段性限缩引导,在现在工程商场的开展条件下,不建议将勘测阶段归入工程总承揽形式的规模。

  二、政府出资项目不得将开端勘测归入工程总承揽的规模,但关于具体勘测并无制止性规则。

  《政府出资法令》第十一条:“出资主管部门或许其他有关部门应当依据国民经济和社会开展规划、相关范畴专项规划、产业政策等,从下列方面临政府出资项目进行查看,作出是否同意的决议……(三)开端规划及其提出的出资概算是否契合可行性研讨报告批复以及国家有关规范和规范的要求……”

  《办理办法》第七条:“制作单位应当在发包前完结项目批阅、核准或许存案程序。选用工程总承揽办法的企业出资项目,应当在核准或许存案后进行工程总承揽项目发包。选用工程总承揽办法的政府出资项目,准则上应当在开端规划批阅完结后进行工程总承揽项目发包;其间,依照国家有关规则简化报批文件和批阅程序的政府出资项目,应当在完结相应的出资决策批阅后进行工程总承揽项目发包。”

  《岩土工程勘测规范》(GB-50021-2001)4.1.2款规则:“修建物的岩土工程勘测宜分阶段进行,可行性研讨勘测应契合挑选场址计划的要求;开端勘测应契合开端规划的要求;具体勘测应契合施工图规划的要求;场所条件杂乱或有特别要求的工程,宜进行施工勘测。”

  归纳上述条款,政府出资项目有必要在开端规划完结后发包,开端勘测是开端规划一切必要的前期材料,因而开端勘测不能包含在政府出资项意图工程总承揽规模之内;但关于具体勘测,则并无任何强制性规则其不能包含在政府出资项意图工程总承揽规模之内;故政府出资项目也不肯定排挤具体勘测阶段的归入。

  综上,工程总承揽形式中包含勘测阶段并不为法令所制止,政府出资项目中也不肯定排挤具体勘测阶段的归入,因而相关合同应为有用。

  三、以勘测为代表的工程根底材料,对工程价款的影响是根本性的;当时商场环境下,不建议将勘测等根底材料相关阶段归入工程总承揽的规模。

  包含勘测作用的工程根底材料,现行的《制作工程规划合同演示文本(房子修建工程)》(GF—2015—0209)附件2所列《发包人向规划人提交有关材料及文件一览表》如下:

  以勘测为代表的工程根底材料,对工程价款的影响是根本性的;当时商场环境下,不建议将勘测等根底材料相关阶段归入工程总承揽的规模。

  工程总承揽形式的商场中心驱动力在于固定价格。此处的固定价格是指广义的固定价格,是指包含了价款固定、工期固定、质量固定在内的三固定;工期、质量均是价款的直接对价,只要保证工期、质量均固定的条件下,价款的固定才有含义。关于发包人而言,工程总承揽形式吸引力正在于此,发包人开销固定的本钱,即可在固定的时刻获得预期质量的工程,有利于发包人融资、资金链及产业链的操控,特别合适发包人无满意才干进行全面办理的高精尖、杂乱项目或对交给时刻有严厉要求的项目。发包人经过付出更高的价款,延聘具有满意规划、施工及其他相应办理才干的总承揽商进行工程总承揽,保证在在固定的时刻获得预期质量的工程,保证发包人全体出资作用完成。这是工程总承揽形式得以推广的根底逻辑。

  但勘测阶段假如归入工程总承揽的规模,则会对上述底层逻辑构成严峻冲击。制作工程勘测是指为满意工程制作的规划、规划、施工、运营及归纳治理等的需求,对地势、地质及水文等状况进行测绘、勘探测验,并供给相应作用和材料的活动。可见,勘测是工程规划的重要根底之一,相同上部结构的修建,其下部是淤泥地质或岩石地质,显着会对工程工期、造价构成根本性的影响。假如发承揽两边在工程总承揽合同中约好勘测由总承揽商承揽,换言之,两边在签定合一起对工程地势、地质及水文等状况并无严厉的知道,合同中所约好的价款并无严厉的根底依据,一旦勘测成果与两边预期有较大收支,往往引起数额巨大的工程争议。

  因而,假如没有严厉的勘测成果作为依据,发承揽两边签定的“固定价格”往往难以到达预期的固定的作用。假如两边签定工程总承揽合同无法到达“固定价格”的作用,或许未选用“固定价格”的合同形式,则工程总承揽形式最为中心的竞争力将因而灭失,这对工程总承揽形式的开展是丧命的;另一方面而言,勘测成果一旦超出两边预期,关于合同两边,都会带来商业和法令上巨大的危险。

  如前所述,签定固定价格合一起,假如没有严厉的勘测材料,则合同“固定价格”并无根底,使得“固定价格”堕入一种包而不定的状况,一旦勘测成果与预期成果不一致,往往引起数额巨大的争议。且与大多数向笔者咨询的企业的认知不同的是,这种成果并不只是由勘测这一类材料所引起,实践上,一切的工程有必要的根底材料均可带来相同或类似的成果。

  参阅《制作工程规划合同演示文本(房子修建工程)》(GF—2015—0209)(下称《规划演示文本》)附件2《发包人向规划人提交有关材料及文件一览表》(见本文附件1)及《制作工程施工合同(演示文本)》(下称《施工演示文本》)(GF—2017—0201)第2.4.3项【供给根底材料】的规则:“发包人应当在移送施工现场前向承揽人供给施工现场及工程施工所必需的毗连区域内供水、排水、供电、供气、供热、通讯、广播电视等地下管线材料,气候和水文观测材料,地质勘测材料,相邻修建物、构筑物和地下工程等有关根底材料,并对所供给材料的实在性、精确性和完整性担任。/依照法令规则确需在开工后方能供给的根底材料,发包人应尽其尽力及时地在相应工程施工前的合理期限内供给,合理期限应以不影响承揽人的正常施工为限。”工程前期通用材料一般包含:工程勘测材料、地下荫蔽构筑物材料、邻近毗连区域与本工程制作相关的地势地质构筑物材料、气候和水文地质材料、规划材料等。除此之外,依据项目本身的特色,还往往需求一些专用根底材料,例如路途工程需求的交通量材料、污水厂工程需求的片区管网材料、水利工程需求的前史洪峰数据等等。

  这些工程根底材料的一起特色是其是工程规划施工的必要条件条件,其对工程规划、制作乃至运营均具有中心影响,一旦根底材料呈现过错、遗失、不实等景象,往往导致工程质量、工期、价款呈现根本性改变,导致很多争议并致使工程“固定”不再或许。

  因而勘测所带来的问题并非勘测这一单一要素所带来的仅有问题,而是一切前期必要材料的共性问题,有必要归纳了解。

  3.工程总承揽形式下的根底材料的危险承当形式与传统形式彻底不同,工程总承揽商疏忽相应问题往往带来巨大的危险。

  传统施工总承揽形式下,前期根底材料的职责与职责相对单一,一般均由发包人承当;但工程总承揽形式下,前期根底材料的危险职责亦能够搬运给总承揽商承当,该点中心改变,往往为总承揽商所疏忽,导致巨大的危险。

  传统施工总承揽形式下,根底材料的危险是一概由发包人承当的。例如《规划演示文本》4.1款【供给工程规划材料】:“发包人应当在工程规划前或专用合同条款附件2约好的时刻向规划人供给工程规划所必需的工程规划材料,并对所供给材料的实在性、精确性和完整性担任。”《施工演示文本》第2.4.3项【供给根底材料】中也清晰“发包人……对所供给材料的实在性、精确性和完整性担任。”可见,在施工总承揽形式下,工程前期根底材料是一种较单一的职责,发包人负有供给任何规划、施工一切必要的前期根底材料的职责,且相关前期根底材料呈现任何问题,引起的相应职责则归纳性地由发包人悉数承当。

  (2)工程总承揽形式下,前期根底材料的危险能够经过合同分配给总承揽商承揽。

  但在工程总承揽形式下,其职责承当形式则存在根本性差异。FIDIC在其《收购程序攻略》(FIDIC Procurement Procedures Guide)中指出,工程项目中的任何危险有必要分配给业主或承揽商,而不能“让危险悬在空中”。一般危险分配准则是将每一项危险分配给能够最有用地预见、处理和承当危险的一方,这样的危险分配办法企图使合同价格最小化。但在实践操作过程中,很难决议哪一方处理危险会获得最优作用,因而FIDIC以为,在工程实践中,哪一方担任规划就应该由哪一方承当规划危险,哪一方担任施工就应由哪一方承当施工危险。[1]

  进一步参阅FIDIC《规划收购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》(下称《2017版FIDIC银皮书》)第2.5款【现场数据和参照项】规则:“雇主应在基准日期前,将其获得的现场所形,以及现场所下、水文条件、气候及环境方面的一切有关材料,提交给承揽商。雇主在基准日期后得到的一切此类材料,也应立即提交给承揽商。原始丈量操控基准点,基准线和基准标高(本条件中的“参照项”)应在雇首要求中进行规则。除第5.1款[规划职责一般要求]提出的状况以外,雇主对这些材料和/或参照项的精确性、充沛性和完整性不承当职责。” 第5.1款【规划职责一般要求】:“除下述条款所述外,雇主不该对原包含在合同内的雇首要求中的任何过错、不精确、或遗失担任, 并不该被以为,对任何数据或材料给出了任何精确性或完整性的表明。承揽商从雇主或其他方面收到任何数据或材料,不该免除承揽商对工程施行承当的承揽商职责。可是,雇主应对雇首要求中的下列部分,以及由(或代表)雇主供给的下列数据和材料的正确性担任:(a)在合同中规则的由雇主担任的、或不行变的部分、数据和材料,(b)对工程或其任何部分的预期意图的阐明,(c)竣工工程的实验和功能的规范,(d)除合同还有阐明外,承揽商不能核实的部分、数据和材料。”另参阅FIDIC《出产设备和规划——施工合同条件》(下称《2017版FIDIC黄皮书》)第1.9款【雇首要求中的过错】:“如承揽商依据第5.1款[规划职责一般要求]的规则对雇首要求进行细心查看,因而发现其间存在过错、失误或缺点的,承揽商应在自开工日期起算的合同数据表所规则的期间内(如未规则,则为42天)向工程师发出告诉。假如承揽商在此期间届满后才发现雇首要求中的过错、失误或缺点,承揽商仍应向工程师发出告诉,并描绘该过错、失误或缺点。工程师应随后依据第3.7款[商定或确认]的规则商定或确认:(a)雇首要求是否存在过错、失误或缺点;(b) 经过下列景象,一个有经历的承揽商行使应有的留意能否发现该过错、失误或其他缺点(在考虑到费用和时刻的状况下):经过在提交投标书前查看现场和雇首要求;假如承揽商告诉是在本款榜首段所述的期间届满后给出的,经过依据第5.1款[规划职责一般要求]的规则对雇首要求进行细心查看;以及(c) 为纠正过错、失误或缺点,承揽商需求采纳多么办法。(以及,为第3.7.3款[时刻约束]之意图,工程师依据本款收到承揽商告诉之日应为第3.7.3款下商定的时刻约束开端之日)。假如,依据上述(b)项,一个有经历的承揽商不能发现该过错、失误或其他缺点:(i)第13.3.1款[指示的改变]应适用于承揽商需求采纳的办法(如有);而且;(ii)假如承揽商因过错、失误或缺点而遭受工期延误或产生费用,则其有权依据第20.2款[付款和/或工期延伸索赔]的规则,要求工期延伸和/或付出本钱加赢利。” 第5.1款【规划职责一般要求】:“在收到依据第8.1款[工程的开工]的规则颁布的告诉后,承揽商应立即细心查看雇首要求(包含规划规范和核算,如有)。假如承揽商发现雇首要求中存在任何过失、过错或其他缺点,应适用第1.9款[雇首要求中的过错](除非是雇首要求中规则的参照项的过错,在此状况下应适用第4.7款[放线])”。

  可见,在《2017版FIDIC银皮书》形式下(类似于我国的EPC形式)除非合同中清晰约好由发包人承当或总承揽商不具有核实或许的材料外,其他根底材料的过错职责由总承揽商承当;在《2017版FIDIC黄皮书》形式下(类似于我国的DB形式)准则上总承揽商仅对依据一般有经历的承揽商在合同约好的时刻内应当发现的过错担任,其他根底材料过错的职责由发包人承当。据此,工程总承揽形式下根底材料的危险职责承当与工程总承揽存在根本性差异。

  工程总承揽形式下,前期根底材料的危险操控应当分为两个部分,新接受项意图前期根底材料的危险操控及已接受项意图前期根底材料的危险操控。

  如前所述,FIDIC构建了EPC、DB形式下的世界工程中的前期根底材料的危险承当形式;但并不意味着该两种危险承当形式能够直接套用在国内工程中。

  首要,参阅FIDIC在《2017版FIDIC银皮书》的适用阐明中给出的三种不适用银皮书的条件:1)假如投标人没有满意时刻或材料以细心研讨和核对业首要求,或进行他们的规划、危险评价和预算;2)假如工程触及适当数量的地下工程,或投标人未能查询区域内的工程(除非特别条款对不行预见的条件予以阐明);3)假如业首要紧密监督或操控承揽商的作业,或要审阅大部分施工图纸。参阅世界银行借款项意图收购程序,借款项目以世界竞争性商洽办法收购工程的,借款方(即发包人)应当在项目评价完结后编制总收购布告,并送交世界银行安排免费发布在联合国的《开展商务报》上刊登,总收购布告的发布时刻至迟不得迟于正式投标文件发布前60天;且从正式投标文件出售之日(或投标广告发布之日,以两者较晚的时刻为准)起至投标截止日,不得低于45天,严重杂乱项目不低于90天;且发包人集投标前会议,安排现场查询,答应必要的勘测,并供给投标商提议的必要前期根底材料(应平等发送给一切投标商)。从上述内容可见,世界工程中的前期根底材料危险首要由总承揽商承当的条件是在投标前总承揽商有满意的时刻、满意的材料,能够使用本身经历技能对投标文件及项目实践状况进行必要的查询、复核、评价及研讨。因而在世界工程中,这种危险分配是具有客观根底的,是合理的。但国内工程则否则,现在国内工程习气中,总承揽商没有满意的时刻也没有满意的前期根底材料,更不或许对项目现场实践进行复核、研讨等作业,故总承揽商的技能经历才干在缔约前无法充沛发挥,也无法评价危险,在这种条件下假如由总承揽商承当其彻底无法评价及操控的前期材料危险,脱离了客观实践,是不公正的。

  其次,世界工程中的危险是有清晰的对价的,总承揽商承当的危险越大,则其报价越高,危险与收益成正比,在某些项目中,危险费用乃至能够高达总造价的30%以上。但国内工程长时间习气施工总承揽形式下的危险分配,发包人对此条件下的工程造价已构成安稳预期;假如总承揽商轻率课以高额的危险费用,往往导致发包人无法接受而丢失缔约时机。

  综上,世界常规中的工程总承揽的前期根底材料危险承当形式并不合适我国商场实践。国内总承揽商在接受国内工程时,建议仍是以国内的施工总承揽形式下的前期根底材料供给与危险承当形式为根底,在合同中清晰由发包人供给并承当相应危险。在此根底上,依据项目实践状况,经过合同明文约好由总承揽商担任的前期根底材料规模,而且需明文约好该项职责及危险所对应的工程费用和危险费用。例如,假如总承揽商承揽了勘测阶段,合同中除了应当计取勘测阶段的工程费用本身之外,更重要的是约好勘测成果假如超出预期的景象下的危险分管,并就本身所承当的危险收取相应危险费用。

  关于已接受项意图前期根底材料的危险操控,仍是以勘测为例。假如发承揽两边现已约好了勘测归入工程总承揽的规模,则首要应当及时补正,补正办法是两边合理洽谈,如前文所述,合理分摊危险。

  假如该项目已就勘测危险现已产生,并就此产生争议,则一般能够分为两种不同的条件评论:

  (1)合同中仅约好了勘测由总承揽商承当勘测职责,但关于危险职责无特别约好。

  此刻,因为因实践勘测成果与合同预期的勘测定论不同,则由此产生了较大的规划改变,因为原合同的“发包人要求”是依据原合同预期的勘测定论所作出,而合同价款是“发包人要求”的对价,因为两边并未就勘测危险进行约好,而合同的定价根底已因规划改变而产生较大改变,此刻能够参照《最高人民法院关于审理制作工程施工合同纠纷案子适用法令问题的解说》第十六条的规则:“当事人对制作工程的计价规范或许计价办法有约好的,依照约好结算工程价款。/因规划改变导致制作工程的工程量或许质量规范产生改变,当事人对该部分工程价款不能洽谈一致的,能够参照签定制作工程施工合一起当地制作行政主管部门发布的计价办法或许计价规范结算工程价款。”建议客观景象产生改变,构成规划改变,应当调整合同价款。

  (2)合同中约好了勘测由总承揽商承当勘测职责,并清晰约好不管勘测成果怎么,均不调整工程价款的。

  此种景象下,假如勘测成果并未严峻影响合同价款的,准则上,应当依据合同实行。

  假如勘测成果与预期距离较大,则总承揽商能够依据《合同法》第五十四条:“下列合同,当事人一方有权恳求人民法院或许裁定组织改变或许吊销:(一)因严重误解缔结的;(二)在缔结合一起显失公正的。/一方以诈骗、钳制的手法或许乘人之危,使对方在违反实在意思的状况下缔结的合同,受损害方有权恳求人民法院或许裁定组织改变或许吊销。”建议吊销该条款。或依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解说(二)》第二十六条:“合同建立今后客观状况产生了当事人在缔结合一起无法预见的、非不行抗力构成的不归于商业危险的严重改变,持续实行合同关于一方当事人显着不公正或许不能完成合同意图,当事人恳求人民法院改变或许免除合同的,人民法院应当依据公正准则,并结合案子的实践状况确认是否改变或许免除。”建议形式改变而改变合同价款。

  但修建企业应当意识到,不管是建议合同吊销或形式改变,在司法实践中都是较为杂乱且困难的,司法程序带来的担负也往往是当事人不肯承当的。因而,修建企业应当把重心放在缔约前,充沛了解前期根底材料的职责承当及危险分配,才干最为充沛地保护本身合法权益。

  相关于传统施工、规划、收购相别离的DBB形式,工程总承揽形式愈加灵敏,其承揽规模、承揽办法、危险区分都没有固定的形式。在笔者看来,工程总承揽形式与其将其“有名化”为一种定式的承揽形式,不如将其看为发承揽人之间的危险分配博弈。

  在工程总承揽形式下,危险及职责一般经过合同自在约好,总承揽商承当越多的危险和职责,则能够收取更多的价款,每一项危险和职责均应当有清晰的评价对价,藉此洽谈合理的工程价款。但我国当时而言大多数的总承揽商仍是选用传统的定额计价后打折计费的传统办法,并未具体分析本身职责和危险的改变,这是当时工程总承揽争议的中心来历之一。国内总承揽商往往是在缔约乃至是产生争议后才发现,其职责和危险与本身料想不符,由此接受巨大丢失。这种危险分管的灵敏装备是我国商场所生疏的,也是广阔总承揽商应该及时了解并把控的。

  [1] 作者:陈勇强、吕文学、张水波 《FIDIC 2017版系列合同条件解析》,我国修建工业出版社 2019年4月第1版

  文章内容仅为作者观念,不代表「地产与工程法令调查」态度,不作为针对任何个案的法令意见。

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